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合营合同范本的标准格式

发布时间:2018年1月8日 武汉资深合同纠纷律师  

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  结构概述
  重点——先决条件、陈述和担保、保证
  重点——公司治理
  重点——提前终止合同
  一、合营合同结构概述
  前外经贸部(现商务部)曾发布过合营合同样本,结构与此范本大体一致。但是我们认为外经贸部的样本内容对于中型或大}}j的合营项目来说仍有不足,因此我们建议涉及较大规模的合营项目还应适用涉及更为复杂精致的合同范本。我们要牢记的一项原则是:任何时候不能轻易接受一份标准的格式合同在特定的交易中使用。我们对其他标准格式合同的必要的谨慎性分析与判断,同样适用于合营合同。我们撰写合同的目的是尽量达到客户的目标,保护其合法权益。
  典型合营合同结构:
  合同首部
  前言(鉴于条款)
  定义
  具体操作条款:
  合营各方
  成立
  投资/出资
  公司治理
  企业运营
  期限/终止
  先决条件
  陈述和担保
  通用条款
  签字页
  附录及附件
  上图列出的合同结构与此前向大家介绍的合同基本框架范本的结构相同,只是在具体操作条款这一部分增加了与合营合同有关的一些条款。这些具体操作条款按照中国设立合营企业合同中常见条款的顺序排列:(1)列明合营各方;(2)合营各方成立合营企业的意思表示;(3)就合营企业的投资总额和注册资本作出规定;(4)公司治理条款;(5)规定合营企业的运营模式;(6)规定合同期限及终止的条款。下面我们首先探讨某些标准条款在合营合同中的应用。
  关于合营合同的功能,我们应当这样理解:合营合同是为了成立一个新的实体以从事制造、服务等业务而制定的文件。合营企业应被视为一个平台,投资方通过这个平台来开展业务。合营合同规定的应是投资双方围绕着企业成立、投资、管理和终止所享有的权利和承担的义务,而不是就公司的商务运作进行规定。
  在本节案例中,硅谷打算和长城建立一个合营企业,而且硅谷要与合营企业签订一项技术许可协议,技术许可协议中应该包含的一些条款就不应放人合营合同。因为,合营合同的条款应仅限于反映双方就与合营企业本身有关的事情达成的协议。合营公司应在成立后,再与硅谷订立一个单独的合同,处理与技术许可相关的事项。如果我们在本案中作为长城的律师,则一定要确保硅谷对其技术的所有权及其技术所能达到的技术目标做出一定的陈述和担保。但是,这些陈述和担保应该放在硅谷和合营企业签订的技术许可合同中,而不应写人合营合同里。
  合营合同——先决条件、陈述和保证:
  合同生效的先决条件和一方出资的先决条件之比较
  提请审批机构批准的先决条件
  某些陈述与担保事项:写入合营合同中还是写入附属合同中
  某些保证事项:写入合营合同中还是写入附属合同中
  二、先决条件
  前面淡到,合同中的先决条件条款涉及两种情形,即合同生效的先决条件和一方在合同项下某一义务发生效力的先决条件。在合营合同中,我们可以利用先决条件所涉及的这两种情形来减轻当事人的风险。首先,我们应一该将法定的生效条件作为合营合同生效的先决条件之一,即合同经双方授权代表签字和外商投资主管部门的批准;其次,我们还可根据项h具体情况设定其他合营合同生效的先决条件。
  在合营项目初期,当事人面临的最大风险是出资后合营项目因某种原因无法启动,而导致当事人所投人的资金处于闲置状态。因此,我们要根据合营项目的具体情况确定己方当事人无法控制、但对合营企业能否成功启动有关键作用的事项,井考虑将这些事项成功完成作为己方一当事人出资的先决条件、例如,在合营项目中,除合营合同外,合营企业成立后将与合营一方或各方订立若干附属合同,如技术许可合同、零部件供应合同、厂房租赁合同等。因此,我们应考虑将这些附属协议的签署和生效作为一方(或双方)履行出资义务的先决条件。在具体操作中,通常把技术许可合同和其他相关合同作为附件附于合营合同之后,并在合营合同中规定,合营企业应完全按照(或在实质上按照)附件所附的格式签署相关协议,各方才有义务出资。这样,各方可在投资之前就确保与合营企业启动和运营有关的事项均已确定,从而降低出现意想不到的情况或变化的风险。这一点对少数股股东尤为重要。因为少数股股东一旦出资后,对所投人资本的使用情况通常缺乏控制权。
  另一种常见的合营各方履行出资义务的先决条件是合营企业获得政府部门的相关运营许一可。在中国某些行业中,企业开展业务之前必须从相关的政府部门获得运营许可,如经营电信服务必须从信息产业部获得许可因此,如果合资企业的营业范围包括经营电信服务,则应把从相关管理部门获得运营执照作为各方出资的一个先决条件。
  作为律师,我们除应该熟悉某类项目中常见的风险并制定相应的防范措施外,还应该一与当事人充分沟通,了解具体的项目风险并有钊一对性地采取防范措施例如,在长城与硅谷成立合营企业的案例中,如果长城与银行有大额的贷款安排,且长城在与贷款银行订立的贷款合同中作出下述保证:除非经过贷款银行的事先书面同意,长城不得进行任何重大的投资活动。在双方商谈合资项目的过程中,虽然长城已经将该项目通报贷款银行,并且贷款银行原则上同意长城实施该项目,但是要求对双方签订的最后协议进行审阅后才出具正式的同意函。作为长城的律师就要考虑将双方最后签订的合营文件获得其贷款银行的认可列为将合营文件提请审批机构批准的先决条件〕同时要考虑一旦银行对合同条款提出异议后的处理措施。当然,根据项目具体情况,如果银行同意,也可以在合同最终谈妥后、双方签字前提交有关的银行审阅,待银行认可后双方再签字,这样就无须在合同中加人相应先决条件。
  三、公司治理
  合营合同——公司治理:
  法律仅有最低要求
  董事会与经营管理机构之间的比较
  少数股、多数股与各占一半股份的比较
  多方投资的合资企业与两方投资的合资企业之间的比较
  公司治理条款是合营合同的核心部分,因为它直接影响合营各方对合营企业的的控制程度以及对自身利益的保护力度一中国的公司法和合营企业法在保护少数股股东方面有一些基本的规定,即合营企业实施的某些影响到企业存亡的行为必须经董事会全体通过,同时,公司董事必须履行勤勉和忠诚义务,除此之外对合营企业的公司治理并无其他规定。因此,除了法律规定需要董事会一致决议通过的几种情形外,所有其他事项都没有法定要求,而是由投资各方协商确定。目前,国际上通行的公司治理结构之一是董事会一经营管理层二元结构,即公司经营管理层在董事会领导下负责公司的日常运营。中国的合营企业法也采取这种模式。
  在合营合同的起草过程中,律师应当在同客户和对方一当事人充分沟通的基础上,确定合营企业董事会和经营管理机构各自的职权范围。根据中国合营企业项目的惯例,在合营企业中出资占多数的股东在董事会中拥有多数表决权。所以,多数股的股东如果要最大限度地掌握公司治理的主动权,就可在合营合同中规定,需要全体董事一致通过才能实施的事项仅限于法律所明确规定的,其余所有事项仅需董事会多数通过即可实施。而少数股股东要抗衡大股东在公司治理方面的主导地位,则可以通过合营合同中的有关董事会决策事项条款对多数股股东的权力加以制衡。例如,在有关董事会职权的条款里规定,公司绝大部分运营决策权都需要通过董事会全体一致通过,或者,即使是简单多数通过,仍至少须有一名对方任命的董事投赞成票。这就实际上造成了少数股股东在董事会层面上对公司的重大决策具有否决权。
  在合营合同中,除了有关董事会的职权及议事规则的条款以外,还有一个有关经营管理机构的条款。如果合营合同的公司治理条款中把大部分业务决策权授予企业经营管理层,且总经理由少数股股东任命,则少数股的股东在很多方面就能对公司形成有效的控制。
  大股东的律师不能因为自己的客户有60%的股份,且我方在董事会中将有3名董事而对方只有2名,就认为我方当事人能够高枕无忧地行使对合营企业的控制权。无论合营企业股权份额是怎样划分的,实际控制权落人一方或另一方的方法有很多。在起草合营合同的公司治理条款时,律师一定要明确自己是代表少数股股东还是多数股股东,因为这意味着考虑问题的角度完全不同;另外,如果双方各占合营企业股份的一半,律师要考虑的问题也不同于其中有一方占大股的情形。
  如果一个合营企业有超过三方以上的投资者,那么这三方中通常有两方在该合营项目中的利益是一致的。在考虑董事会的权限和议事规则时,应当把利益一致的两方视为实际上的一方。在起草合营合同相关条款时如何妥善处理这一问题是非常有挑战性的。
  四、提前终止
  合营合同——提前终止:
  法律仅有最低要求
  对方违约(两方投资的合资企业与多方投资的合资企业之间的区别)
  应设立客观标准
  无论如何不应由一方单方控制导致产生提前终止权x11的事项是否发生
  交叉违约
  处理合同终止后有关事项的程序
  就合营合同的终止事项而言,相关法律仅有一些原则性规定,同时,法律允许当事人在合营合同中约定提前终止合同的情形。合营合同的提前终止与技术许可合同的提前终止条款有很多类似之处,但是由于两种商业模式性质的差异,相关合同中的提前终止条款也会有所不同二我们在设计提前终止条款时,必须了解合营各方之间的关系,以确保对客户利益的保护二以下就某些特定的情形与大家探讨。
  如果合营企业只有两方投资者,对合同终止的有关条件进行规定相对容易,即在一方违约的情况下,非违约方有权终止合同。但如果合营企业有三方投资者,而且其中两方利益一致,那么就要对违约终止条款进行必要调整,避免造成利益一致两方中的任何一方制造违约事件以让另一方有权以此为借口而终止合同。
  我们还应考虑如何运用交叉违约的条款。例如,在中外双方设立合营企业的同时,合营企业将与其中一方订立一份技术许可合同,且该合价企业成立的主要目的就是生产技术许可合同一下的产品:则一旦技术许可合同因一方违约而被非违约方终止,则非违约方同时应有权终止合营合同。
  合营合同的终止并不意味着合营企业自动解散,合同的终止将启动其他程序和机制以处理终止后的善后事宜、如果合营企业违反了它在技术许可合同项下的义务,同时作为技术许可方的合营一方,可以根据有关的交叉违约条款终止合营合同,但并非一定要解散合营企业。因为作为技术许一可方的合营一方可能会认定一旦合营企业解散,其对向合营企业传授的相关技术可能失去控制。在这种情况下,作为技术许可方的合营一方可能会选择购买对方在合营企业中的股份,将合营企业变成独资企业单独经营。
  在起草处理合同终止后善后事宜的条款时,我们必须严谨细心,要尽量确保这些条款具有可操作性。如果合营合同被终止,说明双方之间存在的问题已经非常严重,继续合作的可能性不大,因此在合同终止后双方很难互相协作来处理善后事宜。因此,我们必须事先将双方在合同终止后的权利和义务在合同中明确规定,同时对处理善后事宜的程序作出细致安排。
  作者在若干年前代理一家著名跨国公司和一家大型中国公司在上海就设立合营企业进行谈判:当谈到合同终止后的善后机制条款时,中方的一位高级经理向作者发问道:“为什一么要对这些善后机制抠得这样细?难道你对我们这个合营企业没有足够的信心?你为什么总把注意力集中在负面因素上?”作者的回答是:“因为我是一名律师。”我们必须承认,在合营企业的运营过程中,一旦出现一导致一方或双方有权终止合营合同的情形,双方通常会产生较大的矛盾,届时将很难通过协商就合同终止后的善后事宜达成一致。如果现在不将有关事项在合同中规定,则当事人在合同终止后甚至无法向法院或仲裁庭去主张权利。)那时所要花费的时间和精力比当事人双方在合同一谈判阶段协商起草合同终止后权利义务条款所花费的时间和精力要多得多。



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