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案例分析中的法律思维

发布时间:2014年9月30日 武汉资深合同纠纷律师  Tags: 案例分析



 

案例分析中的法律思维


  刘浜

 
    我国宪法规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”、“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。工商部门作为政府市场监管和行政执法的职能部门,市场监管是工商部门的基本职责,行政执法是工商部门履行职能的基本方式。依法行政是依法治国的重要内容,工商部门作为行政执法“大户”,仅作为执法依据的法律有100余部、行政法规200余件、部门规章100余件,因此在工商系统推进普法依法治理、严格依法行政具有重要意义,工商干部要带头做到知法、守法、用法,做到有法必依、执法必严。在实践中,经常见诸报刊杂志的案例分析文章、召开专门的案例分析会或举办的模拟查办案件培训班等,可以避免纯粹法规培训的枯燥,对提高干部的法律素质、加快提升干部办案能力起到了很好的促进作用。以案讲法、以案学法、以案析法具有理论性和实践性、说理性和法律性、逻辑性和针对性,一个好的案例分析除了突出个案特性外,如有的从违法行为构成要件如主体、主观、客观方面进行分析,有的单从管辖权等某一个方面进行分析。但所有案例分析都应遵循一般分析的共性规律,这样才能使人举一反三,给人启迪,以解决“同案不同罚”及处罚结果畸轻畸重问题。因此有必要在工商系统建立完善案例分析的指导制度,出台《关于案例指导工作的规定》。案例分析的核心是要体现法律思维,所谓法律思维就是整个思维过程围绕合不合法、有没有法律规定以及是怎样规定的来进行,整个思维过程紧扣着法律规范进行,遵循法律的逻辑推理方式,其本质特征就是“规范性”,重点在于合法性分析,法律思维也是法治社会的一种基本思维方式。法律对行政处罚案件质量标准有明确要求,《行政诉讼法》第54条规定:具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。《行政复议法》第28条规定:具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持。因此,在行政处罚案例分析中要紧紧围绕事实证据、适用依据、办案程序、处理内容四个环节,充分运用和深度展现法律思维。

   1.事实证据分析中的法律思维。证明案件真实情况的 一切事实,都是证据。在证据的表现形式上,作为行政处罚案件的证据有七种:即书证、物证、证人证言、视听资料(计算机数据)、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录(现场笔录)。在证据的衡量标准上,应当围绕证据的关联性、合法性和真实性,客观全面收集与案件有关的证据,证据必须与案件事实之间存在必然的联系,即具有关联性;证据必须符合法律规定,即具有合法性;证据必须是案件客观存在的事实,即具有真实性。在证据的具体运用上,证据应当合法、有效,足以证明法律事件或行为的性质、情节、程度和后果,原则上要用直接证据证明违法事实,运用间接证据的必须形成有机的证据链,避免证据证明力不足或证据不全的问题,否则就会出现“孤证不立”结果。在实践中容易出现违法主体认定错误和主要违法事实不存在的问题。如在一起“陈某不服A省B市工商局行政处罚行政复议案”中,甲时装公司股东陈某和何某(原系夫妻关系,何某任法定代表人)于2005年8月协议离婚,离婚协议约定公司租赁的B市劳动路19号门面归陈某经营,此后陈某一直在此处以甲时装公司的名义对外从事经营活动。在离婚协议前后,何某分别于2005年6月29日和11月12日向A省B市工商局申请公司住所和股东变更登记并经核准,但陈某并不知情。与此同时,陈某发现何某伪造其签名取得变更登记后,为避免停业向辖区工商所申请办理了个体工商户营业执照,后于同年4月7日申请注销,但始终未以个体户的名义经营。4月3日,由于何某举报,B市工商局立案调查陈某擅自使用甲时装公司的企业名称字号、涉嫌不正当竞争一案。5月9日,B市工商局以陈某利用店堂广告、产品合格证、领口标签等方法,对商品的生产者作引人误解的虚假宣传为由,依据《反不正当竞争法》的规定对其作出行政处罚。陈某对处罚决定不服,于同年5月22日向A省工商局申请行政复议,请求撤销该行政处罚决定。B市工商局作出行政处罚决定的证据有:1、申请人与何某共同出具的将二人共同所有的消防路26号综合楼无偿提供给甲时装公司使用的证明材料,证明申请人对甲时装公司已经搬迁这一事实是明知的;2、申请人在B市劳动路19号办理了个体户营业执照,证明其经营活动是个人经营,不是公司经营,而以该公司的名义对外经营,就是为了达到对商品的生产经营者进行引人误解的虚假宣传的目的。由于以上证据虽然证明了公司住所变更,但不能证明公司经营场所发生变更,《公司法》规定公司的住所只能有一个、且在其登记机关辖区内,而公司的经营场所可以有几个、是否必须在登记辖区内未作限制。证据证明了申请人以劳动路19号为经营场所办理个体执照,不等于申请人在此处以甲时装公司名义进行的经营活动就是其个人经营行为,且没有证据显示甲时装公司劳动路19号的其他财产权利已依法转移到申请人个人名下。A省工商局复议后认为被申请人作出的行政处罚决定主要事实不清、证据不足,作出了撤销行政处罚决定的复议决定。

   2.适用依据分析中的法律思维。行政处罚案件适用的 依据有法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章,其他如通知、通告等规范性文件不能作为行政处罚的依据。在案例分析适用依据中,因不同的社会关系由不同的法律来调整,首先要从宏观上明确工商部门执行的法律范围,从而准确把握工商部门执法办案边界。我国法律体系由七个法律门部构成:宪法及相关法;民商法;行政法;经济法;社会法;刑法;诉讼与非诉讼法(仲裁)。一般来说工商部门执法办案依据主要在行政法、经济法领域,行政法是调整国家行政管理活动的法律规范,经济法是调整国家干预市场活动而形成的法律规范。如果是平等民事主体之间的民事纠纷,属于民商法调整范畴,则由法院或仲裁机构依法解决;如果当事人的行政违法行为触犯刑事法律规定,由于行政责任通常可以被刑事责任吸收,属于刑法调整范畴。如个人假冒他人注册商标,非法经营数额在十万元以上的,涉嫌构成犯罪,应向公安机关移送。其次要明确工商部门管理的对象,作为处罚的对象必须是行政管理对象,也就是要参与到行政法律关系中来的对象,没有管理权就没有处罚权。目前在主体资格类型中,有企业法人、事业单位法人、民办非营利性社团组织和党政机关。《事业单位法人证书》由人事局编办负责核发,《民办非营利性社团组织登记证书》由民政局负责核发。工商部门仅负责对市场经营主体的注册登记和监督管理,市场经营主体的一个核心特征是以营利为目的,也就是通常所说的经营者,经营者是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。第三,要明确在法律适用上的效力层次,即上位法优于下位法,特别法优于普通法,新法优于旧法。在适用依据上,实践中主要存在认定违法行为的依据错误和实施行政处罚的依据错误。如“对一起在互联网上侵犯消费者肖像权” 案件处理中,就存在管辖依据和处理依据的问题。2010年4月27日,A县工商局接到消费者姜某投诉,B摄影工作室在未经姜某同意的情况下,把姜某的婚纱照原片和精修片在B摄影工作室网站上发表,供摄影工作室的员工及网民在网上对照片发表评论。姜某向A县工商局申诉称,其自身形象被他人公之于众,在网上由网民随意评论,其中一些指责、侮辱的语言,给其精神上造成极大的压力和伤害,姜某要求B摄影工作室撤除其在网上的婚纱照并道歉。A县工商局经立案调查后决定,对B摄影工作室没有尊重消费者人格尊严的违法行为进行处罚,责令撤除网上姜某的婚纱照,并处以3000元的罚款。在这起案件中:其一,要明确工商执法的边界,当事人之间的民事纠纷只应承担民事责任,民事责任具有补偿性和可替代性,民事权利属于私权,当事人可以主张,也可以放弃,行政权不宜界入,对公权力来说“法无授权不可为”,否则就是超越职权。肖像权作为人格尊严权的内容之一,按照《民法通则》规定,侵犯公民的肖像权必须以营利为目的,这里B摄影工作室不具有此目的。工商部门可以组织双方当事人进行调解,调解不成的,当事人只能依法通过诉讼或仲裁的方式解决;其二,A县工商局认为当一个侵权行为不能从民事的角度认定和获得保障时,可以从其他角度依据其他普通法进行分析,如果最终都不能找到可供依据的规定时,还可以向《宪法》寻求根本性的保障,我国《宪法》规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”并据此认为B摄影工作室的行为,侵犯了《宪法》保护的人格尊严。《宪法》并非工商部门具体的行政处罚个案依据,对人格尊严权的解释必须有立法或司法解释,而行政执法部门不具有这一职能。作为具体的行政处罚依据的法律必须有假定条件、行为模式、法律后果“三要素”,因此将《宪法》直接引用为执法依据值得商榷。

   3.办案程序分析中的法律思维。法律思维非常重视程序的运用,只有程序的公正才有实体的公正,要十分注重程序的优先性、公正性和终局性。行政处罚程序是行政主体实施行政处罚行为时所应当遵循的具体方式、方法和步骤。在行政诉讼中被撤销的行政处罚案件大多数原因是违反法定程序,因此有一种说法是行政诉讼“打官司就是打程序”。行政处罚程序包括简易程序和一般程序。适用一般程序的行政处罚案件要经过立案、调查、核审与告知、决定与送达、执行、救济阶段。就工商部门来看,程序方面的问题主要集中在未履行告知程序或者拒绝听取当事人的陈述申辩而实施行政处罚、行政处罚决定书未依法送达等环节。在履行告之程序时,特别是对当事人作出某些行政处罚前,应当告之当事人有要求举行听证的权利:即责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等;吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等;对公民处以三千元、对法人或者其他组织处以三万元以上罚款;对公民作出没收违法所得和非法财物达到三千元、对法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物达到三万元以上的行政处罚。在送达方式上,处罚决定书的送达方式和顺序是:直接送达、委托送达或挂号邮寄送达、公告送达。只有在直接送达、委托送达或挂号邮寄送达不能实现的情况下,才能使用公告送达。如B县工商局2003年4月,对当事人孙某某擅自从事成品油经营活动作出行政处罚决定,由于B县工商局多次按照当事人提供的地址和联系电话查找未果,未将《处罚决定书》送达当事人,于是在2003年6月按照有关规定将扣押款11,000元转入罚没款上缴国库。事隔一年后,2004年4月,当事人孙某电话索要处罚决定书,B县工商局按当事人提供的收件地址证明和身份证向当事人送达了2003年作出的《行政处罚决定书》。同年4月30日,当事人向A市工商局提出行政复议,要求撤销B县工商局的行政处罚决定,其理由是没有告知处罚决定。A市工商局复议后认为,B县工商局《行政处罚决定书》送达不符合《行政处罚法》第四十条规定,决定撤销B县行政处罚决定。因此,无法找到当事人不能成为不予送达的合法理由,此案也因为在程序上送达不合法导致案件被撤销。又如,2004年8月25日,C县工商局以制售假药、发布虚假广告为由对杨某进行立案调查。10月10日,C县工商局收取杨某交来现金1万元,未出具收款凭证。10月21日,C县工商局制作《扣留(封存)财物凭单》一份,载明扣留当事人人民币1万元,并在扣留(封存)依据一栏内注明“县公安局转当事人制假药案退脏款,若司法机关免予追究刑事责任,即对杨某作行政处罚结案”。该凭单未送达当事人。杨某向法院起诉,请求判令C县工商局返还扣留的现金1万元。法院经审理认为,C县工商局在扣留当事人现金时,没有向当事人依法办理扣留手续,同时也未指明采取该行政强制措施的法定依据,所以扣留当事人1万元现金的具体行政行为其法律依据不足,程序违法,于是判决撤销C县工商局扣留当事人1万元现金的具体行政行为。

   4.处理内容分析中的法律思维。在行政诉讼中进行的 是合法性审理,而在行政复议中还要进行合理性审查。行政处罚“内容适当”就是要正确行使自由裁量权,依据法律、法规和规章的规定,在职权范围内选择对当事人是否处罚以及处罚种类和幅度,体现 “过罚相当”,维护公民、法人及其他组织的合法权益。行政处罚的种类有:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。在处罚幅度上,要综合考虑当事人违法行为的事实、性质、情节、社会危害等因素,根据法定情节或酌定情节,作出从轻、减轻、从重、加重或不予处罚决定。法定情节为法律明文规定在处罚时应当予以考虑的情节,如主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合行政机关查处违法行为有立功表现等,属于应当依法从轻或者减轻行政处罚的法定情节。酌定情节是法律虽未明文规定,根据立法精神与有关政策,办案人员在处罚时酌情考虑的因素,如因残疾或者下岗失业等生活困难原因,实施的违法行为社会危害性较小或者尚未造成社会危害后果的,可以作为从轻或者减轻行政处罚的酌定情节。因此,办案人员个人的好恶、当事人的经济状况等都不是自由裁量考虑的情节。从轻处罚是依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较轻的种类或者选择法定幅度较低的部分予以处罚,对处罚款的从轻处罚其幅度一般为法定最高处罚额度的50%以下;减轻处罚是在违法行为法定应当受到的一种或者几种处罚之外选择更轻行政处罚种类,或者在行政处罚的法定最低幅度以下予以处罚,对减轻处罚的罚款数额一般为法定处罚额度下限数额的50%以下;从重处罚是依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚,对从重处罚的罚款数额一般为法定处罚额度范围内的70%以上。加重处罚是在法定的处罚范围以上适用较重的处罚种类或者较多的罚款数额;不予处罚是依照法律、法规规定的事由,对本应给予行政处罚的违法行为人免除对其实施行政处罚。如在“某房地产开发有限责任公司虚报注册资本取得公司登记”一案中,经过立案调查,工商部门认为当事人的行为构成《公司法》第199条所规定的虚报注册资本取得公司登记行为,但有证据证明当事人主动消除和减轻违法行为危害后果的情节,应当从轻处罚,最后对当事人虚报注册资本行为在法定百分之五以上至百分之十五以下的幅度内,给予百分之六罚款,注重了宽严适度。

  (原载:2012年国家工商行政管理总局《中国工商管理研究》第10期)






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